Trường hợp liên danh giữa các thành viên trong đấu thầu

Trường hợp liên danh giữa các thành viên trong đấu thầu. Quy định về nhà thầu chuyển nhượng phần công việc cho nhà thầu khác.

Tóm tắt câu hỏi:

Lời đầu tiên cho phép tôi gửi lời chào đến quý công ty. Chúc công ty ngày càng phát triển. Thưa luật sư, tôi có một số vấn đến về liên danh nhà đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất muốn hỏi ý kiến luật sư như sau: Công ty A thành lập năm 2005, đến nay có đủ năng lực về tài chính và kinh nghiệm để thực hiện triển khai dự án có sử dụng đất có quy mô đến 30ha. Công ty B mới thành lập. Năng lực kinh nghiệm chưa có, năng lực tài chính đảm bảo vốn chủ sở hữu >= 20% Tổng mức đầu tư của dự án M sắp tham gia dự thầu. Vì 1 số lý do, Công ty B liên danh với công ty A (có thỏa thuận liên danh trong đó công ty A phụ trách kỹ thuật, quản lý, vận hành, công ty B lo tài chính cho dự án) để tham gia thực hiện đấu thầu dự án M. Khi trúng thầu Công ty A có được ủy quyền cho công ty B thực hiện dự án cả phần việc của công ty A không?. Các nhà thầu của dự án khi xuất hóa đơn VAT thì xuất cho công ty A hay xuất cho cả 2 công ty. Khi dự án hoàn thành hạ tầng và được bán đất nền theo qui định của pháp luật thì cty A hay công ty B (hay cả 2 công ty) có trách nhiệm xuất hóa đơn giá trị gia tăng cho khách hàng để khách hàng làm thủ tục cấp chứng nhận quyền sử dụng đất sang tên khách hàng. Xin trân trọng cảm ơn.

Luật sư tư vấn:

Cám ơn bạn đã gửi câu hỏi của mình đến Ban biên tập – Phòng tư vấn trực tuyến của Công ty LUẬT DƯƠNG GIA. Với thắc mắc của bạn, Công ty LUẬT DƯƠNG GIA xin được đưa ra quan điểm tư vấn của mình như sau:

1. Căn cứ pháp lý. 

– Luật đấu thầu 2013. 

– Nghị định 37/2015/NĐ-CP.

2. Giải quyết vấn đề. 

Căn cứ theo Điều 5 Luật đấu thầu 2013 quy định về Tư cách hợp lệ của nhà thầu, nhà đầu tư như sau: 

” 3. Nhà thầu, nhà đầu tư có tư cách hợp lệ theo quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này được tham dự thầu với tư cách độc lập hoặc liên danh; trường hợp liên danh phải có văn bản thỏa thuận giữa các thành viên, trong đó quy định rõ trách nhiệm của thành viên đứng đầu liên danh và trách nhiệm chung, trách nhiệm riêng của từng thành viên trong liên danh...”.

Như vậy, thỏa thuận liên danh là thỏa thuận trong đó tổ hợp của hai hay hay nhiều nhà thầu cùng tham gia đấu thầu trong một đơn dự thầu,các nhà thầu tham gia liên danh phải có tư cách hợp lệ, có đủ năng lực theo quy định phù hợp với quy mô, tính chất, loại công việc do mình đảm nhận, các thành viên tham gia liên danh phải cùng ký vào hợp động hoặc nhà thầu đứng đầu liên danh ký kết hợp đồng với chủ đầu tư theo thỏa thuận của liên danh.

Trong thoả thuận liên danh phải phân định rõ trách nhiệm, quyền hạn, khối lượng công việc phải thực hiện và giá trị tương ứng của từng thành viên trong liên danh, kể cả người đứng đầu liên danh và trách nhiệm của người đứng đầu liên danh, chữ ký của các thành viên, con dấu (nếu có). Nhà thầu đứng đầu liên danh phải thực hiện phần công việc chính của gói thầu. 

Trong trường hợp cụ thể này của bạn là hợp đồng xây dựng nên sẽ chịu sự điều chỉnh tại Điều 4 Nghị định 37/2015/NĐ-CP quy định như sau:

“Điều 4. Nguyên tắc ký kết hợp đồng xây dựng

Về nguyên tắc ký kết hợp đồng xây dựng phải phù hợp với quy định tại Khoản 2 Điều 138 Luật Xây dựng số 50/2014/QH13 và đảm bảo các nguyên tắc sau:

1. Tại thời điểm ký kết hợp đồng bên nhận thầu phải đáp ứng điều kiện năng lực hành nghề, năng lực hoạt động theo quy định của pháp luật về xây dựng. Đối với nhà thầu liên danh, việc phân chia khối lượng công việc trong thỏa thuận liên danh phải phù hợp với năng lực hoạt động của từng thành viên trong liên danh. Đối với nhà thầu chính nước ngoài, phải có cam kết thuê thầu phụ trong nước thực hiện các công việc của hợp đồng dự kiến giao thầu phụ khi các nhà thầu trong nước đáp ứng được yêu cầu của gói thầu..”.

Theo đó, Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng. Trong đó, bên giao thầu là chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư hoặc tổng thầu hoặc nhà thầu chính. Bên nhận thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính khi bên giao thầu là chủ đầu tư; là nhà thầu phụ khi bên giao thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính. Bên nhận thầu có thể là liên danh các nhà thầu. Khi bên nhận thầu được thực hiện theo hình thức liên danh các nhà thầu thì căn cư theo khoản 8, Điều 89, Luật đấu thầu 2013 quy định như sau: 

“8. Chuyển nhượng thầu, bao gồm các hành vi sau đây:

a) Nhà thầu chuyển nhượng cho nhà thầu khác phần công việc thuộc gói thầu có giá trị từ 10% trở lên hoặc dưới 10% nhưng trên 50 tỷ đồng (sau khi trừ phần công việc thuộc trách nhiệm của nhà thầu phụ) tính trên giá hợp đồng đã ký kết;

b) Chủ đầu tư, tư vấn giám sát chấp thuận để nhà thầu chuyển nhượng công việc thuộc trách nhiệm thực hiện của nhà thầu, trừ phần công việc thuộc trách nhiệm của nhà thầu phụ đã kê khai trong hợp đồng...”.

Đối với quá trình thực hiện dự án M, công ty A sẽ không có quyền ủy quyền cho công ty B phần công việc của mình nếu phần công việc đó có giá trị từ 10% trở lên hoặc dưới 10% nhưng có giá trị trên 50 tỷ trên giá trị hợp đồng đã ký kết, phần công việc chuyển nhượng phải là phần công việc có thể tách rời. Ngoài hai trường hợp nêu trên thì công ty A có thể ủy quyền cho công ty B phần công việc tương ứng do các bên thỏa thuận.

Như vậy, việc hai công ty thỏa thuận về nội dung ủy quyền thực hiện công việc trong thực tế trái với nội dung trong hợp đồng và thuộc hai trường hợp pháp luật cấm nêu trên thì hành vi ủy quyền của hai công ty sẽ thuộc trường hợp chuyển nhượng thầu và có thể bị xử lý vi phạm theo Điều 90 Luật đấu thầu 2013.

Căn cứ theo Điều 5 Luật đấu thầu năm 2013 quy định về thỏa thuận liên danh thì về bản chất thỏa thuận liên danh là một văn bản thỏa thuận rõ ràng phạm vi khối lượng công việc và tất cả các trách nhiệm, quyền hạn của các bên thực hiện khi thi công dự án. Trong đó, các bên thỏa thuận nội dung bao gồm công ty A hay công ty B hay cả hai công ty sẽ là chủ thể nhận hóa đơn khi các nhà thầu của dự án xuất hóa đơn VAT. Cũng tương tự như trên, khi dự án hoàn thành hạ tầng và được bán đất nền thì các bên thỏa thuận công ty A hay công ty B sẽ là chủ thể có trách nhiệm xuất hóa đơn giá trị gia tăng cho khách hàng.